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11 de Maio de 2021

Lockdown - Bloqueio total de ruas

Perspectivas Jurídicas no Cenário do Covid-19

Suzana Barboza, Advogado
Publicado por Suzana Barboza
ano passado


LOCKDOWN/BLOQUEIO TOTAL RUAS[1]

Perspectivas Jurídicas no Cenário do Covid-19

O que é o LOCKDOWN? (popularmente conhecido como “tranca-rua”) é, basicamente, a restrição sobre o direito de ir e vir. Como isso se dá no ordenamento jurídico? Quais as possibilidades?

O termo em inglês significa “confinamento”, tratando-se de uma restrição à liberdade de locomoção, no contexto em que as pessoas necessitam explicar o porquê do o seu deslocamento, o motivo deve se resumir, basicamente em ir ao mercado ou à farmácia. Muito embora a REGRA seja o direito de ir e vir, Direito Fundamental, previsto na Constituição.

Diferente de QUARENTENA, que é restrição da liberdade de locomoção com o objetivo de evitar a aglomeração de pessoas.

O LOCKDOWN visto sob uma perspectiva de instituto jurídico não existe no ordenamento jurídico brasileiro. Porque, não existe uma lei que faça a previsão que, em casos de pandemia, este instituto seja acionado. Não existindo esta lei, não existe como instituto normativo.

Porém é uma ferramenta de manejo gradativo: primeiro intenta-se a quarentena; depois a necessidade de utilização de máscaras e em grau mais severo o LOCKDOWN: a proibição do deslocamento sem justificativa.

Na realidade brasileira temos locais com o LOCKDOWN decretado e outros com o LOCKDOWN negado. Em alguns lugares o LOCKDOWN deu-se por meio de decisão judicial em Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público, em outros determinados pelo Poder Executivo.

O Poder Judiciário ao decretar o LOCKDOWN estaria substituindo o Poder Executivo? Para decretar-se o LOCKDOWN estamos diante de dois Direitos Fundamentais: o direito de locomoção e reunião (aglomerar). Os Direitos Fundamentais não são absolutos, (nem o direito à vida é absoluto vez que é possível a pena de morte em caso de guerra declarada (não é o caso que estamos vivenciando) mas é possível flexibilizar o direito à vida, o que é mencionado como exemplo).

Considerando que não existem Direitos Fundamentais absolutos (locomoção e reunião). O caminho Constitucional seria o Estado de Sítio e de Defesa. Alguns Constitucionalistas argumentam que para que se restrinja a liberdade de locomoção e de reunião é necessário, previamente, a decretação do Estado de Sítio e de Defesa – necessita de um Estado de Exceção. Enquanto que outros doutrinados dizem que não é necessário a um Estado de Exceção, que concordam com a decretação do LOCKDOWN sem que seja decretado o Estado de Sítio e de Defesa.

Estado de Exceção é diferente do que estamos vivenciando, o que estamos enfrentando é mais muito mais assemelhado a um Estado de Legalidade Extraordinária.

Para se decretar um Estado de Sítio e de Defesa tem-se a necessidade de existirem situações de violência ou quando a ordem pública está comprometida. Os quais, emergem do texto Constitucional com o objetivo de defender a ordem pública interna de ameaça externa ou de grave violência; não parece que o Constituinte tenha tido a intenção de pensar numa pandemia para ativar esses institutos.

Neste particular, alguns doutrinados afirmam que estamos vivendo um Estado de Legalidade Extraordinária em que a saída não é a Estado de Sítio ou de Defesa, porém, adaptar este Estado de Legalidade Extraordinária a um conjunto de novas leis para tratarem de situações de emergência.

A ponderação se dá entre a saúde pública e o direito e locomoção x reunião (a saúde a qual antes era vista como um direito individual – “a saúde é direito de todos e dever do Estado [2]”: a preocupação era levar ao fim de perceber a saúde como um direito individual – por exemplo: quando uma pessoa que procura o Estado por meio do SUS, que precisa de medicamento, para se submeter a uma cirurgia, etc. – a pandemia nos faz refletir o direito a saúde como coletivo, ou seja, direito fundamental que precisa ser analisado de forma coletiva, uma vez que em caso de contágio todos estão prejudicados não se trata de uma visão individual do direto à saúde mas sim de uma perspectiva coletiva da saúde pública.

Não é uma vertente individual da saúde pública, mas uma perspectiva coletiva da saúde pública. Assim, o LOCKDOWN restringe o direito de ir e vir das pessoas individualmente consideradas em homenagem à saúde pública, voltada para o coletivo. Uma ponderação entre Direitos Fundamentais: saúde pública em sua perspectiva coletiva e o direito de ir e vir sob a sua perspectiva individual.

Em verdade, a saúde pública enquanto Direito Fundamental está flexibilizando outros direitos fundamentais: o direito de ir e vir, o de reunião, o direito à privacidade (existem pessoas que defendem que o Presidente Bolsonaro tenha que entregar o resultado do exame do Covid-19), justamente, fundamentam a flexibilização do seu direito à privacidade considerando a saúde pública.

Mas não só o direito à privacidade parece ter se flexibilizado; o Direito do Trabalho está flexibilizado, por conta de as pessoas estarem sem desempenhar as suas atividades laborativas, o Direito à Propriedade está flexibilizado; porque, por exemplo, os empreendedores não podem continuar com as suas atividades comerciais e, portanto, isso flexibiliza o seu Direito à Propriedade. O Direito ao Lazer, visto que as pessoas estão confinadas em casa mitigando o seu direito de se divertir e de arejar o corpo e a mente.

Assim, tudo converge para a Saúde Pública enquanto Direito Fundamental. O contexto de Pandemia, está fazendo com que outros Direitos Fundamentais se façam mais maleáveis, a partir do juízo de ponderação.

Em síntese: para alguns doutrinadores é possível a decretação de LOCKDOWN, sem se ativar o Estado de Exceção, reconhecendo o Estado de Legalidade Extraordinária a qual se resolve com base na proporcionalidade e que tem efeito político mais moderado. É o que está sendo operado hoje, assim o bloqueio das ruas pode acontecer sem a decretação de Estado de Sítio ou de Defesa.

O Juízo de Ponderação[3] fundamento de LOCKDOWN em São Luis/MA (processo de n.º 0813507-41.2020.8.10.0001)[4]. Tratando justamente da ausência de caráter absoluto dos Direitos Fundamentais e efetua a ponderação: o mais importante é assegurar a saúde da coletividade, utilizando-se dos meios necessários para se evitar a proliferação da doença, mesmo que isso signifique privar momentaneamente o cidadão de usufruir em caráter transitório a sua plenitude de certas prerrogativas individuais.

Neste momento, a saúde pública é mais prioritária.

Outra indagação que nos vem é: O Poder Judiciário pode decretar o LOCKDOWN? No silêncio do Poder Executivo, o juiz está autorizado a ponderar os Direitos Fundamentais tal qual o julgador fez na decisão aludida. Obviamente, a decisão está sujeita a recurso e, por certo, pode ser submetida a reapreciação por instância superior.

É possível o LOCKDOWN por decreto? Sim, porque a lei 13.979/2020[5] possibilita a limitação de locomoção interestadual e intermunicipal. Desta forma, estados e municípios podem decretar LOCKDOWN fundamentando-se aludida lei. A partir de uma interpretação de um Estado de Legalidade Extraordinária e a partir da ponderação da Situação da Saúde Pública, no contexto atual da pandemia.

No tocante à decretação de LOCKDOWN. Quais as punições?

É possível a aplicação de multa administrativa, condução coercitiva do infrator e até a sua residência e mesmo prisão.

No tocante a última punição (prisão) existem aqueles que defendem que não pode ocorrer porque apenas com lei federal prevendo o crime (a desobediência ao LOCKDOWN com a respectiva pena) e os que defendem que já existe a previsão no Código Penal no art. 267[6] (causar epidemia mediante a propagação de germes patogênicos) e art. 268[7] (infringir determinação do poder público para impedir a propagação de doença contagiosa).

Essas são as principais considerações acerca do FECHAMENTO DE RUAS no cenário atual. E, em virtude da pandemia que estamos vivenciando, esta perspectiva jurídica poderá sofrer alterações em um curto espaço de tempo, uma vez que os fatos sociais estão, a todo o momento, sofrendo alterações/ajustes emergindo, assim, para o ordenamento jurídico necessidade de se reconfigurar normativamente como meio de enfretamento a nova realidade que se apresenta em virtude da pandemia do Covid-19.


[1]SUZANA DEYSE RAMOS BARBOZA. Graduação em Direito pela Universidade do Estado da Bahia - UNEB. Graduação em Letras Espanhol Universidade Federal de Pernambuco - UFPE. Advogada militante, com experiência nas áreas de Direito Civil, com ênfase em Direito Real Imobiliário. Pós-graduada em Direito Civil e Processual Civil pela Escola Superior da Magistratura de Pernambuco - ESMAPE. Pós-graduada em Direito Processual Civil (Novo CPC - ESA - OAB/PE). Pós-Graduanda em Direito Notarial e Registral - Anhanguera Educacional (SP). Pós-Graduanda em Finanças, Investimentos e Banking, na PUC- RS. Instagram @suzana_barboza_advocacia

[2] O artigo 196 da Constituição da República, igualmente, prevê que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

[3] Decisão do LOKDOWN em São Luis/MA também foi fundamentado tendo por base este aresto: Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do MS nº 23.452, Rel. Min. Celso de Mello, decidiu que: [...] OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. [...] (MS 23452, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/09/1999, DJ 12-05-2000 PP-00020 EMENT VOL-01990-01 PP-00086).

[4] PROCESSO: 0813507-41.2020.8.10.0001. AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MARANHÃO. RÉUS: ESTADO DO MARANHÃO, MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS, MUNICÍPIO DE SÃO JOSÉ DE RIBAMAR, MUNICÍPIO DE PAÇO DO LUMIAR e MUNICÍPIO DE RAPOSA. ÓRGÃO JULGADOR: Vara de Interesses Difusos e Coletivos da Comarca da Ilha de São Luís.

[5] No plano legislativo nacional, editou-se a Lei 13.979/2020, que, em seu art. , dispôs sobre medidas que poderão ser adotadas para enfrentamento da pandemia, dentre as quais: isolamento, quarentena, determinação de realização compulsória de exames etc.

[6] Art. 267 - Causar epidemia, mediante a propagação de germes patogênicos: Pena - reclusão, de dez a quinze anos. (Redação dada pela Lei nº 8.072, de 25.7.1990) § 1º - Se do fato resulta morte, a pena é aplicada em dobro. § 2º - No caso de culpa, a pena é de detenção, de um a dois anos, ou, se resulta morte, de dois a quatro anos.

[7] Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa. Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro

4 Comentários

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Quero lhe parabenizar pela clareza do trabalho realizado quanto ao tema. continuar lendo

Obrigada! Fico feliz que tenha ajudado. continuar lendo

Muito elucidativo. Sem a vida, quaisquer direitos subsequentes são letras mortas. continuar lendo